사후매수죄는 사이비 범죄, 공소시효는 선거일후 최장 1년!

[기고] 헌법재판소에 대한 공개질의서

곽노현 교육감 재판과 관련해서 우리가 그렇게 오랫동안 촉구해왔던 헌법재판소의 결정이 27일 나올 것이라고 들었습니다. 워낙 문제가 많은 선거법 조항을 적용하는 사건이었기 때문에 우리는 헌재의 결정이 당연히 대법원보다 먼저 나와야 한다고 주장한 바 있습니다. 그러나 유감스럽게도 헌재의 사전 판단을 듣지도 않고 대법원은 많은 헌법해석을 스스로 하면서 서둘러 곽 교육감을 유죄로 확정지었습니다. 이렇게 해서 헌법재판소의 위상은 또다시 추락하였습니다. 때늦은 감은 있지만, 지금이라도 헌재는 이번 재판과 관련된 해당 선거법 조문들의 부당성을 잘 파헤쳐서 우리 법제를 바르게 잡는 동시에 헌재의 권위도 높이고 제자리 찾아가는 기회로 삼기를 기대합니다. 이에 우리 법학자들은 헌재의 판단을 돕는 차원에서 문제가 되는 법조문에 대한 우리의 견해를 공개적으로 표명하고 헌재의 입장은 어떠한지 듣기를 원합니다.

첫째, 대법원은 공직선거법 제232조 제1항 2호 범죄의 성립에는 사퇴 전 매수약속이나 의사표시가 필요하지 않다는 입장입니다. 대법원의 해석에 따라 2호는 사퇴 전 매수약속에 따른 사후 금품제공행위(사후이행)와 순수하게 사후에 갖게 된 대가 목적에 따른 사후금품제공행위(사후매수)를 동시에 처벌하는 잡탕 조항으로 둔갑했습니다. 헌법재판소도 대법원과 마찬가지로 사후이행형 매수행위와 매수와 무관한 순수한 사후보상행위가 동일한 구성요건과 동일한 법정형으로 규율해야할 동일유형의 범죄라고 판단하십니까?

우리는 사후이행은 매수죄가 틀림없으나 이른바 순수한 사후매수는 매수죄가 될 수 없다고 보기 때문에 근본적으로 성질이 다른 행위를 동일하게 범죄로 파악하고 동일한 구성요건에서 규율하는 것은 정의에도 반하고 입법기술상으로도 실패했다고 판단합니다. 비유컨대, 살인과 사고사를 혹은 살인과 과실치사를 동일하게 살인죄로 규율하는 것과 다르지 않다고 생각합니다. 이러한 잘못된 해석 때문에 검찰이 사후이행형 매수죄로 소추한 사안을 법원은 사후이행이 아니라고 판결하면서도 태연히 사후매수죄로 처벌했던 것입니다.

둘째, 대법원도 사후매수 처벌의 문제점을 알고 있습니다. 사후매수는 사퇴결정의 임의성이나 특정선거의 공정성을 해치지는 않지만 선거제도의 공정성을 해칠 수 있다고 주장했습니다. 사후매수를 처벌하지 않으면 자유의사로 후보를 사퇴하면서도 은근한 대가 기대를 갖기 쉽고 이렇게 되면 선거문화가 흐려지기 때문에 처벌하는 게 마땅하다고 강변했습니다. 헌법재판소도 같은 입장입니까?

우리는 사후매수 처벌규정이 임의사퇴자들에게 사후 대가 기대가 생겨나서 당선인에게 무작정 대가제공을 요구할 것이라는 대법원의 우려는 결코 현실화되지 않을 우려, 즉 기우일뿐이라고 생각합니다. 국내에서도 사후매수를 처벌하지 않는 당대표경선이나 당내 경선의 임의사퇴자들이 이런 행태를 보인다는 이야기를 들은 적이 없습니다. 사후매수 처벌조항이 전무한 외국에서도 이런 병폐가 있다는 소식은 전혀 전해 듣지 못했습니다. 국내외 당선인들이 이런 근거 없는 대가 요구 때문에 골머리를 앓는다는 얘기도 들은 적이 없지만 그런 요구에 따라 돈을 줬다는 이야기는 더더욱 들은 바가 없습니다. 약속하지 않은 사후 대가를 주고받는 선거문화 때문에 연속성이 있는 선거제도에 대한 불신이 국내외에서 생겨났다는 이야기도 아직 듣지 못했습니다. 무엇보다도 곽노현 사건이 반세기도 넘는 우리나라 선거법 역사에서 첫 사후매수 사건이라는 사실이, 이 사건 전까지 법률전문가들조차 이러한 죄가 있는지조차 몰랐다는 사실이 이 죄목의 황당한 실상을 말해줍니다.

셋째, 대법원은 사후매수가 선거문화를 혼탁하게 만들고 선거제도에 대한 불신을 초래할 수 있는 중대범죄라고 언급합니다. 그래서 매수죄와 동일한 법정형으로 처벌해도 입법재량을 현저하게 일탈한 게 아니라고 주장합니다. 사후이행과 순수 사후지원행위의 차이는 얼마든지 양형으로 반영하면 된다고 덧붙입니다. 살인과 과실치사를 동일법정형으로 규율한 후 양자의 차이는 양형에 반영하면 된다는 대법원의 태도는 억지에 불과합니다. 그것은 형벌법규의 핵심가치인 행위정형성을 파괴하고 동시에 책임원칙을 부정하는 것입니다. 헌법재판소도 사후매수가 사후이행 매수죄와 죄질에서 차이가 없다고 판단하십니까?

우리는 사퇴의 자유 및 선거의 공정을 구체적으로 해친 사후이행 매수행위와 순수 사후지원행위는 행위의 질적 성격에서 천양지차가 난다고 생각합니다. 우리는 어떤 행위가 법에 금지되었기 때문에 처벌해야 한다는 견해를 잠시 접어두고 그 행위가 법을 통해 금지할 정도로 정치적으로 도덕적으로 실질적인 불법인지를 따져 보아야 합니다. 헌법재판소는 바로 그 일을 직분으로 삼는 최고재판소라고 생각합니다. 사후이행 매수행위와 순수사후지원행위는 질적으로 다른 것입니다. 전자는 당연히 정치적 도덕적 불법이라고 해야 하겠지만 후자는 정치적으로나 도덕적으로 허용되는 행위로 보아야 합니다. 두 행위 사이에는 규범적으로 뛰어넘을 수 없는 본질적인 간극이 존재한다고 생각합니다. 헌법재판소는 매수행위를 하지 않은 당선인이 선거가 끝나고 나서 그것도 공소시효마저 지난 시점에 임의사퇴자에게 돈을 준 행위를 선거법과 민주주의의 관점에서 매수행위와 동일한 죄질의 행위로 평가할 수 있는 전형적 사례를 단 하나라도 제시해주시기 바랍니다.

넷째, 선거법은 선거범죄의 범행 시점에 따라 공소시효를 달리 정합니다. 선거일 전에 행한 범죄에 대해서는 선거일 후 6개월이 지나면 공소시효가 완성 돼 그 후에는 공소제기를 할 수 없습니다. 반면 선거일 후에 행한 범죄에 대해서는 범행시점부터 6개월이 지나야 공소시효가 완성됩니다. 얼핏 봐서는 범행시점이 언제인지에 따라 선거일 후 1년이 지나건 2년이 지나건 3년이 지나건 공소제기가 가능합니다. 과연 입법자는 '선거일 전 선거범죄'에 대해서는 선거일 후 6개월 이내에만 공소를 제기하도록 하면서 '선거일후 선거범죄'에 대해서는 선거후 1년, 3년, 5년, 혹은 10년이 지나도 증거만 확실하면 공소제기가 가능하도록 결단한 것일까요?

대법원은 그렇다고 해석합니다. '선거일후에 행하여진 범죄'를 '선거일후 6개월 내에 행하여진 범죄'로 해석해야 한다는 우리의 상고이유를 명시적으로 배척하며 어떤 제한해석도 할 필요가 없다고 판단했습니다. 그 결과 선거일후 선거범죄를 저지른 당선인은 언제든지 당선무효형으로 공직수행의 혼선과 차질을 겪을 위험에 지속적으로 노출됩니다. 반면 선거일전 선거범죄를 저지른 당선인에게는 그러한 위험성이 임기초반에만 한정됩니다. 또한 선거범죄를 저지른 당선인의 입장에서도 범행시점이 선거일 전인지, 후인지에 따라 공소제기 및 당선무효형의 위험에 노출되는 기간이 달라집니다.

헌법재판소는 선거일전 범죄와 선거일후 범죄를 공직수행의 안정성이라는 중대법익의 관점에서 이렇게 다르게 취급할 합당한 이유가 있다고 보시는지, 만약 그렇다면 그 이유가 무엇인지를 알려주시기 바랍니다.

다섯째, 선거일후의 선거범죄에 대해서 범행시점부터 6개월의 초단기공소시효를 설정한 것은 아무런 문제가 없습니다. 범죄가 발생한 이상 최소한 6개월의 공소시효도 두지 않는 것은 있을 수 없지요. 진짜 문제는 선거후 선거범죄가 선거일후 아무리 시간이 흘러도 성립할 수 있다고 착각하는 데서 비롯됩니다. 선거가 끝나고 나면, 즉 선거일 후에는 원칙적으로 당해선거와 관련한 부정·불법행위를 더 이상 저지르는 것이 불가능합니다. 선거일후에 생겨난 목적이나 동기로 당해 선거에서의 부정을 획책하는 것은 원칙적으로 불가능하기 때문입니다.

현행 선거법상 규정된 범죄의 99%는 선거일전에만 범행이 가능한 순수선거일전 범죄입니다. 선거일 전에 고의나 불법 목적을 가질 때 선거부정이 가능하다는 점에서 당연합니다. 물론 범죄의 속성상 선거일후에만 가능한 선거범죄가 없는 건 아닙니다. 당선인매수죄, 개표방해죄, 선거일후 답례금지위반죄가 그것입니다. 정치자금법의 규율을 함께 받지만 선거비용부정신고죄도 선거일후에만 가능한 선거범죄입니다. 선거범죄의 99%를 차지하는 선거일전 선거범죄에 대해 공직선거법은 선거일후 6월의 공소시효 완성시점을 둠으로써 공직안정성의 조기확보라는 중대법익을 강력하게 보호하고자 합니다. 진정한 '선거후 범죄'의 공소시효를 6개월이라고 해도 이러한 중대한 법익은 별 영향을 받지 않습니다. 예컨대, 당선인매수죄는 당선인이 원칙적으로 임기 개시전에 당선인의 지위를 스스로 팔아버리는 경우여서 공직안정성이라는 보호법익이 작동할 여지도 없습니다. 그리고 나머지 범죄는 모두 선거일후 한두 달이 지나면 성립 자체가 안 되기 때문에 선거일전 범죄에 비해 공소시효 완성시점이 선거일 기준으로 고작 한두 달 늦어지는 정도에 그칠뿐입니다. 선거일전 범죄와 마찬가지로 선거일후 범죄에 대해서도 범행시점부터 최소한 6개월은 적발 및 처벌에 필요한 시간이 주어져야 하기 때문에 선거일후 범죄의 공소시효 완성시점이 선거일전 범죄에 비해 어느 정도 늦은 것은 부당차별이 아니라 합당한 차이라고 할 수 있습니다.

헌법재판소는 선거일 후에만 가능한 범죄가 위에서 열거한 선거범죄 외에 또 어떤 것이 있다고 생각하시는지요? 있으면 알려주시기 바랍니다.

여섯째, 원칙적으로 선거일전 선거범죄이지만 선거일 후에도 범행이 가능한 선거범죄가 몇 개 있습니다. 공천관련금품제공죄(제47조의2), 선거보도·논평관련금품제공죄(제97조2항), 선거운동관련비법정금품제공죄(제135조)가 그것입니다. 모두 공천, 선거보도·논평, 또는 선거운동과 "관련하여" 금풍제공이나 금품제공의 의사표시와 약속을 금지하고 처벌합니다. 모두 처벌이 용이하도록 목적범이 아닌 단순 고의범으로 규정돼 있습니다. 모두 사전은 물론 사후에도, 특히 선거후에도 금품제공이나 그 약속이나 의사표시를 하면 처벌이 가능하게 규정돼 있고 시간의 제약도 없습니다. 얼핏 보기에는 선거일후 1년, 3년, 5년 혹은 10년이 지나도 공천관련 금품제공을 약속하거나 제공하면 그때부터 6개월간 공소제기가 가능할 것 같습니다.

대법원은 2007년 9월 6일에 선고한 2006도6307 판결을 통해 제47조의2 제1항의 "'후보자로 추천하는 일과 관련하여'란…후보자 추천에 있어서 그러한 금품의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하여야 함을 의미하는 것이라고 보아야 한다"고 해석하였습니다. 사전에 금품제공을 약속하거나 의사 표시한 결과로 공천결정에 영향을 미쳤을 때에 한해 사후금품제공을 처벌한다는 뜻입니다. 대법원은 이로써 선거일후는 물론이고 공천후 공천매수는 있을 수 없다고 선언한 셈입니다. 약속하지 않은 사후금품제공에 의한 공천사후매수는 처벌 대상이 아니라고 명백하게 선언한 것입니다. 같은 대법원이 유독 공직선거후보매수조항을 해석하면서는 사후목적이나 동기에 의한 사후매수가 가능할뿐더러 중대범죄라고 해석한 셈입니다. 헌법재판소는 제47조의2에 대한 대법원의 해석에 동의하십니까? 그렇다면 이것이 대법원의 2호 해석, 즉 사후목적 매수죄 인정과 조화를 이룰 수 있다고 생각하십니까? 꼭 답을 주시기 바랍니다.

헌법재판소도 위와 비슷한 제135조와 관련하여 아주 중요한 해석을 내놓았습니다. 제135조 3항의 "'선거운동과 관련하여'란 의미는 '선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여'라는 의미이다.…선거운동의 목적이나 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정한 것이다"라고 해석한 것입니다(헌재 2002.4.25. 2001헌바26, 판례집 14권 1집 301쪽). 문언상으로는 선거일후 아무 때라도 공천관련으로 금품을 제공하면 처벌대상이 될 것 같은데 헌법재판소는 "관련하여"를 "즈음하여"로 해석함으로써 시간적 구성요건으로 읽은 셈입니다. 범죄 성립의 시간적 범위를 선거일에 즈음한 기간으로 한정한 셈입니다. 특정선거일에 즈음한 기간이 다소 개방적이긴 하지만 누구라도 이 기간이 선거일후 1년, 3년, 5년,1 0년일 수는 없다는 데 동의할 겁니다. 헌법재판소는 이른바 사후매수죄라는 선거일후 범죄에도 문언상의 구성요건에는 없지만 "선거일에 즈음하여"라는 시간적 구성요건이 숨어있다고 생각하지 않으십니까? 그것이 상식과 법감정에 부합한다고 생각하지 않으십니까?

일곱 번째, 선거일후에도 가능한 금전제공죄 중에서 이제 남은 것은 2호 사후이행죄와 2호 사후매수죄 밖에 없습니다. 다른 매수죄, 이를테면 당선인매수죄, 당대표경선매수죄, 당내경선매수죄, 유권자(단체)매수죄에서 매수약속이나 의사표시는 사전에 하고 이행은 사후, 특히 선거후에 하는 경우도 선거일후 선거범죄가 아닌가 의문이 들 수 있습니다. 선거법은 이들 매수죄의 경우 '사후'금품이행을 별도로 처벌하지 않습니다. 매수죄의 본질은 사전금품제공약속이나 의사표시에 있기 때문에 이행시점과 이행여부는 매수죄 처벌에서 비본질적입니다. 사전약속의 사후이행을 사후이행시점에서 성립하는 별개의 매수범죄로 규정하게 되면 그 때부터 6개월간 공소제기가 가능한데 이 경우 공직안정성의 조기확보라는 중대법익과 충돌을 피할 수 없습니다. 따라서 선거법은 사후이행을 별도로 처벌하지 않고 매수약속이나 의사표시의 범죄, 즉 선거일전 범죄로 취급합니다.

2호를 어떻게 해석하든 2호만 공소시효 해석과 관련하여 풀기 어려운 문제를 제기합니다. 만약 2호를 사후이행 별도처벌조항으로 해석할 경우 2호 역시 공직의 안정성 조기보장이라는 선거법의 보호법익에 부합할 길이 없습니다. 선거가 끝나고 1년, 2년, 3년, 즉 임기 개시 후 1년, 2년, 3년이 지나도 공소제기가 가능한 것은 물론 임기가 끝나고 나서도 행위의 시점부터 6개월 이내라면 언제든지 공소제기가 가능하기 때문입니다. 이런 해석은 선거법의 공소시효 특례 입법취지에 부합한다고 볼 수 없기 때문에 다른 방법을 찾아봐야 합니다.

만약 2호를 사후대가목적에 의한 사후매수 처벌조항으로 해석할 경우에도 같은 문제가 발생합니다. 예컨대, 임의사퇴자에 대한 사후대가 목적이 선거가 끝나고 난 직후 생겨서 사후대가를 선거일후 1년, 3년, 5년 혹은 10년 후에 주기로 각서를 써줬다 칩시다. 각서에 따라 이행하면 그때부터 공소 제기할 수 있을까요? 이걸 허용하면 공직안정성의 조기확보라는 법익은 침해될 수밖에 없습니다. 사후매수죄는 그 가벌성 자체에 논란이 있는 이상한 범죄이고 제232조 제1항 2호를 제외하고는 국내외 선거법에 어디에서도 찾아볼 수 없는 이상한 범죄입니다. 그럼에도 불구하고 상상력만으로 만들어진 이 기묘한 범죄를 저질렀다는 이유로 당선인은 임기 중 아무 때나 당선무효를 당하고 유권자는 속수무책으로 공직 공백과 혼선을 겪어야 할까요? 헌법재판소는 이 질문에 답변하여 주십시오.

여덟 번째, 이 딜레마에서 벗어나는 유일한 해석은 선거일후 선거범죄는 선거일후 6개월 내에만 가능하다고 해석하는 겁니다. 선거범죄의 성립의 시간적 범위를 인정하는 해석입니다. 헌법재판소는 이미 제47조의2를 해석하며 선거범죄 성립의 시간적 범위를 숨은 구성요건으로 드러낸 바 있습니다. 선거가 끝난 후에 당해 선거에 관한 불법적이고 부정한 의도나 동기, 목적을 갖고 행동할 수 있는 기간은 선거일후 6월 이내로 한정하여 해석하는 게 경험칙에 부합합니다. 선거범죄의 99%를 차지하는 선거일전 선거범죄의 공소시효 완성시점으로 선거일후 6개월 경과시점을 잡은 선거법상의 공소시효 특례도 같은 경험적 토대를 갖고 있습니다. 선거일후의 선거범죄에 대해서는 먼저 선거일후 6월 이내에 성립할 때 그때부터 6개월간 공소제기가 가능하다고 해석할 때 곽노현 사건의 '사후매수'는 선거일후 6개월 경과시점인 2010년 12월 20일 이후에 행해졌기 때문에 검찰이 공소제기 하는 것이 불가능합니다. 법원은 재판권이 없는 사안에 대해 법리오해로 말미암아 재판하고 처벌한 겁니다.

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